Центр Развития Современного Права
 

Субсидиарная ответственность – от эпизодических норм закона о банкротстве к полноценному и эффективному институту

Все недобросовестные схемы по уклонению от уплаты долгов (фискальных и коммерческих) в России обычно стоят на трех китах: замысловатые производственные и торговые цепочки (включающие непонятных поставщиков и посредников); непрозрачное и сложное владение активом (уходящее в оффшорные дали или использующее «номиналов» в качестве директоров и/или учредителей); и сложное хитросплетение сделок с активами на случай надвигающихся неприятностей – налоговых проверок (с очевидными результатами) или банкротств.

Недобросовестные бенефициары российского бизнеса мало чем рискуют в такой ситуации – они плотно «закрыты» непрозрачными офшорами (или номиналами), а их российский бизнес и активы – чередой сделок, оспорить которые, опираясь на формальные положения законодательства, очень сложно.

Все это в конечном итоге привело к нарушению важных экономических балансов: между должником и кредитором, бюджетом и налогоплательщиком. Такая ситуация не могла существовать вечно, поскольку, с одной стороны, препятствовала формированию предпринимательской уверенности в исполнении обязательств контрагента, с другой – ограничивала фискальные поступления от фактической хозяйственной деятельности (уменьшая налогооблагаемую базу или перекладывая ее на пустые компании-неплательщики).

Первыми, кто отреагировал на эту ситуацию стали высшие суды – Конституционный и Высший арбитражный, которые в серии своих актов ввели понятие добросовестности и обоснованности налоговой выгоды в отношении действий и сделок налогоплательщика, что позволило применять в качестве «фильтров» к спорным правоотношениям принципы и доктрины права:  выявление действительного смысла и реальности хозяйственной операции, соответствие сделок данным учета, проявление осмотрительности при совершении сделки и выборе контрагента и т.д.

И если вопросы взыскания долга (с преодолением витиеватых бизнес-схем) начали разрешаться судами, то проблема фактического получения взысканного – по-прежнему не имеет эффективного решения. Ситуация часто заканчивалась признанием долга за компанией-должником, не обладающей имуществом для погашения такого долга. При этом вся длинная и затратная цепочка юридических действий в отношении должника теряет для кредиторов всякий смысл и превращалась в «бег на месте» или «суд ради суда».

И тут снова первый шаг к кардинальному исправлению ситуации сделал ВС. В 2016 году было рассмотрено несколько фискальных споров (в частности Определение № 305-КГ16-6003, дело ООО «ИНТЕРОС»), которые позволили эффективно применить положения статьи 45 НК, предполагающей возможность взыскания налоговых недоимок с компаний, аффилированных с налогоплательщиком, в ситуации, когда такие компании получили имущество налогоплательщика, и это привело к невозможности уплаты налога. В этих делах ВС проявил сбалансированный и неформальный подход, фактически даже добавив гарантий налогоплательщику в такой ситуации (по сравнению с текстом закона) оценкой деловой цели передачи имущества и действительного смысла этой операции.

Однако сформированная ВС таким образом практика не могла решить все вопросы с налоговыми недоимками и тем более не решала проблем обычных коммерческих кредиторов, которые не могут воспользоваться преимуществами налогового органа (и соответствующими нормами НК РФ). При этом компании, на которые перекладывались фискальные долги, не лишены возможности сами избавиться от имущества за счет фиктивных сделок. Погоня за активами может продолжаться бесконечно. Остановить эту гонку могли только эффективно работающие нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Отечественное законодательство о банкротстве уже давно содержало в себе положения, регулирующие такую ответственность (статьи 9,10 Закона о банкротстве). Однако практика их применения наталкивалась на ряд препятствий (предусмотренных действующим законодательством и сложившейся практикой) и исключающих эффективное погашение долгов контролирующими лицами. Среди таких препятствий выделялись следующие:

А) Ограничение привлечения к субсидиарной ответственности только процедурой конкурсного производства, ее процессуальными и хронологическими рамками.

Б) Жесткий (по отношению к заявителю) предмет доказывания по таким спорам – суды требовали доказать отсутствие имущества должника, совершение управляющим всех возможных действий, направленных на его поиск (при том, что перечня таких действий законодательство не содержит), точный размер субсидиарной ответственности (что требовало окончательного формирования реестра кредиторов Должника – а эта процедура могла растянуться на годы).

Все эти препятствия делали субсидиарную ответственность контролирующего лица сугубо факультативной в процедуре конкурсного производства. Но главная проблема скрывалась даже не в ограниченности и несовершенстве норм (регулирующих субсидиарную ответственность и формирующих соответствующую практику), а в том, что привлеченное к такой ответственности лицо зачастую являлось номиналом (лишенным какого-либо имущества), фактический же бенефициар компании-должника оставался в стороне.

В этой ситуации законодатель пришел к выводу о необходимости существенной реформы субсидиарной ответственности в процедуре банкротства – превращения по сути эпизодического регулирования этого вида ответственности в самостоятельный институт законодательства о банкротстве, детально описывающий соответствующие процедуры и порядок привлечения к ответственности и преодолевающий недобросовестное поведение лиц, фактически контролирующих должника.

Так появился Федеральный закон №266-ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»» и Кодекс РФ об административных правонарушениях, который был одобрен Советом Федерации 25 июля 2017 года и подписан Президентом РФ 29.07.2017 года.

Концепция внесенных в закон о банкротстве поправок в части субсидиарной ответственности сводится к нескольким основным вещам: (а) расширение процессуальных пределов, форм и сроков привлечения к субсидиарной ответственности; (б) упрощение процедуры привлечения к ответственности, придание ей нужной гибкости (возможность разделения процесса привлечения к ответственности на части) и (в) преодоление недобросовестных схем, когда привлекаемое к ответственности лицо является номиналом, фактический же бенефициар субсидиарным взысканием не затронут.

Если говорить более конкретно о положениях новой главы закона о банкротстве, регламентирующих субсидиарную ответственность контролирующих лиц, то особое внимание привлекают следующие из них:

А) Определение круга контролирующих лиц и способов контроля Должника. Теперь контролирующими лицами (пока не доказано обратное) считаются, в том числе, те из них, кто извлек выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководителей юридического лица (и иных лиц, выступающих от его имени). Сам контроль (возможность определять действия Должника) может осуществляться, помимо прочего, путем принуждения руководителя или членов органов управления Должника либо оказания на них определяющего влияния. Очевидно, что эти новации направлены на выявление фактического бенефициара Должника, оценку его влияния на компанию и как следствие – признания за ним статуса контролирующего лица. Иными словами, закон предполагает отказаться от оценки только формальных критериев отнесения лиц к контролирующим и использовать сведения о фактических отношениях такого лица и Должника.

Б) Закон расширил перечень случаев, при которых виновность контролирующего лица в невозможности удовлетворения требований кредиторов предполагается, включив в него ситуации, когда третья очередь кредиторов должника более чем на 50% состоит из штрафов и недоимок, установленных вступившими в силу решениями государственных контролирующих органов о привлечении должника к ответственности.  Указанная презумпция направлена против контролирующих лиц, допускающих при управлении компанией систематические нарушения действующего законодательства и освобождает заявителя от доказывания причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и наступившей невозможностью удовлетворения требований кредиторов. 

В) Теперь Закон о банкротстве содержит нормы, позволяющие освободить от ответственности номинальное контролирующее лицо (директора, учредителя). Однако это возможно только при условии, если «номинал» пойдет на сотрудничество с кредиторами и докажет, что при исполнении своих должностных обязанностей не оказывал определяющего влияния на деятельность Должника, а также представит сведения, благодаря которым будет установлено фактически контролирующее должника лицо и (или) имущество Должника или контролирующего лица. Эти нормы в широком контексте направлены на борьбу с таким негативным явлением, как услуги «серого» номинального директора или учредителя компании. В процедуре же банкротства эти положения позволят «номиналу» освободиться от ответственности и обеспечить (раскрытием сведений о фактическом владельце) – удовлетворение требований кредиторов.

Г) Дополнения к Закону о банкротстве предусматривают, что само заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, при этом процесс привлечения к субсидиарной ответственности может состоять из двух частей: первая – установление оснований субсидиарной ответственности (в любой процедуре банкротства) и вторая – определение размера субсидиарной ответственности (в конкурсном производстве после удовлетворения требований кредиторов). При этом после установления оснований ответственности процесс приостанавливается до окончания расчетов с кредиторами и определения размера субсидиарной ответственности.

Смыслом этих новаций является ускорение процедуры привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, тем более, что сведения о наличии оснований для такой ответственности могут появиться уже в процедуре наблюдения и откладывать рассмотрение этого вопроса до конкурсного производства не имеет смысла. На этом этапе выносится решение о доказанности (либо недоказанности) оснований субсидиарной ответственности контролирующего лица.

Кроме того, заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть подано и вне процедуры банкротства, в случае ее завершения, прекращения (по причине отсутствия средств на финансирование процедуры банкротства) или возвращения заявления, поданного уполномоченным лицом. Это существенно расширяет возможности арбитражного управляющего и кредиторов по преследованию недобросовестных контролирующих должника лиц и, по сути, делает этот процесс автономным по отношению к процедуре банкротства, при условии наличия признаков банкротства Должника.

Д) Важным дополнением процедуры привлечения к субсидиарной ответственности является также возложение на привлекаемое к такой ответственности лицо обязанности предоставить отзыв с полным и ясным изложением своих доводов и возражений, при уклонении от предоставления такого отзыва или его очевидной неполноты – суд вправе возложить бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к ответственности на контролирующее лицо. Этот процессуальный аспект призван стимулировать контролирующих лиц к активному участию в процессе и обеспечить соблюдение принципов процессуальной добросовестности и состязательности судебного производства.  

Е) Еще одним важным дополнением института субсидиарной ответственности стали положения, позволяющие уполномоченным органам в случае возврата заявления (о признании Должника банкротом), а также конкурсным кредиторам и уполномоченным органам в случае прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств для возмещения судебных расходов – обращаться к исками о возмещении убытков, причиненных должнику лицами, уполномоченными выступать от имени должника (то есть его руководителем и членами коллегиальных органов). По сути, эти новации наделяют кредиторов Должника (в случае прекращения процедуры) корпоративными правами по возмещению убытков, причиненных органами юридического лица по аналогии со статьей 53.1 ГК РФ. При этом, по смыслу закона, презюмируется, что убытки, причиненные Должнику его органами (лицами, действующими от его имени) являются причиной наступившей невозможности удовлетворения требований кредиторов Должника.

Общее направление изменений и дополнений, внесенных в закон о банкротстве, может быть сведено к набору мероприятий, направленных на достоверное установление контролирующего лица (включая того, кто скрывается за номинальными руководителем и учредителем), а также возложение на таких лиц бремени доказывания в ситуациях их недобросовестного (в том числе, процессуально недобросовестного) поведения.

Надо отметить, что выявление фактического владельца компании – это не отдельный тренд банкротного законодательства, а скорее следствие общей линии законодателя, направленной на выявление бенефициаров российского бизнеса. Например, требование о получении и хранении сведений о фактических владельцах компаний были закреплены год назад в статье 6.1. ФЗ «О противодействии (легализации) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». В этой связи для компаний, исполняющих предписания указанного закона, предоставить информацию о бенефициарах (и их фактическом влиянии на общество) не составит особого труда.

Новации Закона о банкротстве должны также преодолеть проблемы, связанные с неликвидностью дебиторской задолженности контролирующего лица – отсутствием эффективных механизмов ее реализации и заинтересованности третьих лиц в ее приобретении. Что являлось предметом постоянных сетований арбитражных управляющих, не желавших связываться с процедурами субсидиарной ответственности. Теперь у них в распоряжении (при должной активности) могут оказаться реальные владельцы банкротящегося бизнеса и разные способы реализации такой дебиторской задолженности, один из которых предполагает возможность ее разделения между кредиторами Должника (с последующим самостоятельным взысканием), что может сильно разгрузить управляющих в этом вопросе.

Изменения и дополнения, вносимые в закон о банкротстве, на первый взгляд могут показаться отчасти нарушающими принцип ограниченной ответственности юридического лица, который освобождает участников общества от ответственности по его обязательствам (статья 56 ГК РФ). Однако надо учитывать, что принцип ограниченной ответственности, как и прочие принципы и нормы действующего законодательства (гарантирующие права граждан и организаций), допускают исключения и распространяются на добросовестных участников оборота, действующих разумно в интересах компании и с учетом законных интересов третьих лиц. Абсолютизация принципа ограниченной ответственности юридического лица, как показывает практика его применения в предыдущие годы, стимулирует недобросовестное и неразумное поведения органов управления компанией и ведет к безответственности контролирующих лиц.

Надо также учитывать, что принятый закон предоставляет привлекаемым к ответственности лицам обширные процессуальные права, направленные на защиту своих интересов – они могут доказывать, как отсутствие самих оснований для ответственности, так и оспаривать ее размер. Кроме того, будучи привлеченными к ответственности – они получают регрессные требования к Должнику и становятся его кредиторами (требования которых удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов). Также важно, что контролирующие лица могут заключить мировое соглашение с лицами, подавшими заявление о привлечении к субсидиарной ответственности и таким образом завершить возникший спор (с учетом взаимных уступок).

В заключение следует отметить, что предложенное законодателем принципиально новое и достаточно жесткое к недобросовестным менеджерам и владельцам бизнеса правовое регулирование субсидиарной ответственности направлено не только на пресечение таких случаев и взыскание долгов (хотя это основная задача). Целью данного законопроекта также является, выражаясь академическим языком, общая превенция – то есть предупреждение недобросовестных (или неразумных) действий со стороны потенциальных нарушителей. И в этом его публичное значение. Управленцы и владельцы предприятий должны понимать, что обновленный институт субсидиарной ответственности оставляет очень мало места для избежания неблагоприятных последствий недобросовестного поведения.

 

Морев Д.В.
Ведущий эксперт ЦРСП   

Поделиться новостью
comments powered by HyperComments